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731细菌战诉讼判决书(节选29页至42页)
──[判决要旨5“判决理由”的要点(6)节选]
 (3)根据上述(2)的部分前段的判断标准，对本案国会立法不作为行为有无违法性进行判断。为此，作为判断的前提，需要在必要的范围内，对原告们所主张的本案细菌战的事实部分进行认定。
① 首先，关于此点只有原告们的举证，而被告没有进行任何的举证，所以在事实的认定上存在局限性和问题。另外，本案事实的认定，由于涉及到多方面复杂的历史事实，为使本案的审判经得起历史的验证，我们不得不等待在历史学、医学、流行病学、文化人类学等有关各科学领域进一步研究的结果。但是，尽管存在种种的限制与问题，本裁判所在对本案的各项证据进行认定的基础上，还是能够认定本案存在以下事实。(认定事实的证据，注于后面)
A 731部队的前身是于昭和11年(1936年)成立的关东军防疫部。于昭和15年(1940)年改编为关东军防疫给水部，不久就被称为731部队。该部队在昭和13年(1938年)，在中国东北哈尔滨郊外的平房通过庞大的工程建立了本部。在全盛时期还曾经有支部。该部队的主要目的是进行细菌武器的研究、开发及制造。这些任务都在位于平房的本部进行了实施。另外，还将中国各地进行抗日运动的人员押往731部队，将这些人用于在细菌武器研究、开发过程中进行的各种人体实验。
在中国各地也设立了同样性质的其他部队。其中最为著名的是设在南京的中支那防疫给水部(“荣1644部队”又称为“1644部队”)。
(甲1、2、3、18、25、27、33、54、76、77、82、85、86、88、91、99的1?2以及105的１，证人篠塚良雄、松本正一、辛培林、吉见义明、松村高夫)
B 1940年(昭和15年)至1942年(昭和17年)，731部队和1644部队如以下a、f、g、h部分所述的那样在中国各地将细菌武器应用于实战。
a 衢县(衢州)
(a) 1940年(昭和15年)10月4日上午，日军战机飞到衢县的上空，在空中撒下了混有感染了鼠疫的跳蚤的小麦、大豆、谷子、棉被、布匹、棉花等物品。当天下午，在县长的命令下，居民进行了动员，并将散处于各处的被投下的物资进行了集中、烧毁。
(b) 10月10日以后，在有上述被投下的物资的地方开始出现了病死者(但是是鼠疫还是其他疾病没有得到确认)，同时，连续发现了老鼠的尸体。11月12日，出现了首位被确诊为患有鼠疫的患者，此后在有投下物资的地方又出现了很多鼠疫患者。
在11月12日以后于衢县发生的鼠疫，是由于日军战机投下了感染了鼠疫的跳蚤，并由跳蚤传染给老鼠引起了鼠疫的流行，并最终又将鼠疫传染给了人。上述的认定是合理的。
(c)截止到 1940年(昭和15年)年末，向当局报告因鼠疫死亡的人数是24人。但是，由于有患者家属藏匿不报、或因怕被隔离而逃亡的事情，所以病死的人数应高于实际上报的人数。另外，证人邱明轩证实衢州细菌战的被害者超过1501人。
此外，发生于衢州的鼠疫，如以下b至c所陈述的那样，也传染到周围的地区，造成了巨大的损失。
(甲2、88、91、98的1?2，105的１，283的1?2，证人松本正一、吉见义明、邱明轩、吴世根)
b 义乌
(a) 1941年(昭和16年)10月，在衢县被流行的鼠疫所传染的铁路员回到义乌后发病，由此，鼠疫在义乌开始流行。
(b) 鼠疫由义乌更进一步传染到周围的农村，根据原告陈知法所在地的被害调查委员会的调查，义乌市市区因感染鼠疫而死亡的人数达到309人以上。
(甲77、89、98的1?2，105的1，142的1?2，证人邱明轩、原告陈知法)
c 东阳
(a) 1941年(昭和16年)10月，在义乌流行的鼠疫传染到了东阳县并在当地流行。
(b) 根据原告郭飞龙的证词，在原告所居住的歌山镇因鼠疫而死亡的人数达到40人以上。
(甲77、98的1?2，353的1?2，证人邱明轩)
d 崇山村
(a) 位于江湾乡的崇山村分为上崇山村和下崇山村北、南两部分，人口稠密。但是，上崇山村、下崇山村两部分的人们基本上没有来往。该村的鼠疫是于1942年(昭和17年)10月，首先于上崇山村爆发的，随后不断的出现死亡人员。到12月上旬，上崇山村的鼠疫基本上结束。但是进入到12月后，在下崇山村又开始出现因鼠疫而死亡的人员。
可以认定，这次鼠疫的发生是由在义乌流行的鼠疫传染所致。
(b)到鼠疫终结的第2年即1943年(昭和18年)1月为止，崇山村因鼠疫而死亡的人数达到396人以上，约占当时崇山村人口的3分之1。
(甲58、89、105的1，142的1?2，286的1?2，证人上田信)
e 塔下洲
(a) 在崇山村流行的鼠疫于1942年(昭和17年)10月传染到塔下洲村，并在该村流行。
(b) 在2个月间，塔下洲村因鼠疫而死亡的人数达到103人，约占当时全村人口的5分之1。
(甲143的1?2，151，原告周洪根)
f 宁波
(a) 1940年(昭和15年)10月下旬，日军战机飞到宁波上空，在市中心的开明街一带投下了带有感染了鼠疫的跳蚤的麦粒(后经鉴定是印度鼠跳蚤)。
(b) 最先是10月29日，在投下跳蚤的地区出现了鼠疫患者，在进行治疗的同时，也积极进行了防疫工作，如封锁污染区，对房屋进行消毒等。由于进行了防疫与治疗，在12月初最后一名患者出现后，鼠疫结束了。
这次鼠疫的流行，可认定为是由于投下的感染了鼠疫的跳蚤直接叮咬了人，将鼠疫传染给人而引发的。
(c) 根据时事公报的报道、国民政府中央防疫研究所所长的报告书、证人黄可泰他们依据参加治疗的医生等提供的信息进行的调查(参照甲97的1?2)，因此次鼠疫的流行而死亡的、具有姓名的人数达到109名。
(甲3、50、91、97的1?2，105的1，162的1?2，288的1?2，证人松本正一、吉田义明、黄可泰、原告何祺绥)
g 常德
(a) 1941年(昭和16年)11月4日，731部队的日军战机飞到常德上空，将感染了鼠疫的跳蚤及棉花、谷物等投到了县城的中心部。
(b) 11月11日开始出现了患者，在出现第1个患者后的2个月间，是第1次鼠疫流行，县城共有8人死亡。(根据当时的《防治湘西鼠疫经过报告书》)然而，在70天后，即从1942年(昭和17年)3月开始又发生了第2次的鼠疫流行，到6月止，在县城共计死亡34人(根据同报告书)。
可以认定，第1次的鼠疫流行是由于感染鼠疫的跳蚤直接叮咬了人所导致的可能性很高，第2次的流行是由于鼠疫菌在被感染的老鼠体内过冬，在春季的活跃期通过跳蚤传染给人所引起的可能性很高。
(c) 1942年(昭和17年)3月以后，常德市区的鼠疫传播到农村，造成了各地许多人员死亡。
另外，根据“常德市细菌战被害调查委员会”，调查的范围极其广泛，因常德流行的鼠疫而死亡的人数达到7643人以上。
(甲1、2、33、75、88、91、93的１、105的1，144的1?2，145的1?2，证人松本正一、吉见义明、中村明子、聂莉莉，原告易孝信、丁德望)
h 江山
(a) 日军于1942年(昭和17年)6月10日占领江山县城，约2个月后撤退。在撤退时，使用霍乱菌实行了细菌战。具体的主要方法是∶向井中直接投入细菌，将细菌涂于食物(饼状)或向水果中注射细菌等。
(b) 在江山，有人因吃了上述食物而感染霍乱死亡。根据原告郑位科及周法源最近的调查，当时在七斗行政村因霍乱而死亡的人数达37人。
(甲91、105的1，163的1?2，293的1?2，原告周道信)
C 这些细菌武器的实战应用，属于日军的战斗行动的一部分，是根据陆军中央的命令而实行的。
(甲1、2、21、33、76、91，证人吉见义明、松村高夫)
D (因本案细菌战引发的鼠疫、霍乱所造成的被害的内容?程度)
a 鼠疫是曾于14世纪在欧洲泛滥的，被称为“黑死病”的可怕的细菌感染症。从种类上说，可分为腺鼠疫、败血症鼠疫、肺鼠疫、皮肤鼠疫等。一般是在轻微的症状之后突然的发冷并伴有发烧，激烈的头疼，眩晕，恶心及呕吐等。此外还很快的引起高度的心脏损害、血管损害，在身上出现深颜色的斑点并引发痉挛，常常使人在极度的痛苦中死去。但是目前，通过使用磺胺剂或抗生物质使此病的治疗成为可能。
腺鼠疫(人类以感染此种鼠疫为最多，约占80%到90%)或皮肤鼠疫通过感染了鼠疫的跳蚤的叮咬而传染。而肺鼠疫则以患者的痰或唾液为传染源。败血症鼠疫主要是由腺鼠疫不断发展引起的，多属于2次性鼠疫。本案的受害地区，是人与人之间的联系很紧密的地域，鼠疫以人们之间的交往为媒介在社会中传播，使人们相继的死亡。因此容易引起人们的歧视及互相的怀疑，使某一地域的社会秩序遭到破坏，给人们造成严重的心理创伤。而且由于鼠疫本属于啮齿类动物的疾病，在人们当中流行的鼠疫即使得到医治，也能在自然的生物界中留存下来，从而使人感染鼠疫的可能性长期的存在。从这种意义上说，鼠疫是一种不仅能破坏某一地域的社会秩序，而且长期污染环境的疾病。
(89、92、93的1，98的1?2，证人上田信、聂莉莉、中村明子、邱明轩、辩论的全部内容)
b 霍乱是经口腔的传染引起的消化器官传染病。由严重的痢疾及呕吐引起脱水的症状、并有肌肉痉挛，如果不实施治疗的话能导致死亡。是能带给人们极度的痛苦的传染病。但是目前通过适当的输液及抗生素的治疗，能大大地降低死亡率。
该病具有很强的传染力，一旦不断的出现死亡的人，容易引起该地区的歧视及互相的猜疑。
(甲163的1?2，179，293的1?2，原告周道信，辩论的全部内容)
②其次，关于原告们主张的被害部分
原告们主张，由于旧日军实施了细菌战，使原告们受到了伤害(记载于另纸3“原告们的主张”的《原告及死亡的亲人一览表》，因患鼠疫及霍乱导致死亡)。并提出了与之相符的陈述书及甲号证据(甲142至145各1?2， 161至163各1?2， 283至293各1?2， 295至474各1?2)，一部分原告(原告吴世根、何祺绥、陈知法、周洪根、丁德望、易孝信、周道信)通过本人陈述口述了上述要点。除了上述的证据以外，大半的原告没有提出能够证明其主张的客观证据，为使上述的事实能够得到准确的认定，我们认为有必要检讨追加提出证据的可能性。上述原告们的各个陈述书及本人的口述已经充分的了解，具有说服力。
(4) 下面，来看一下上述的细菌战事实在国际法上是如何评价的，以及在中国与我国两国间是如何处理的。(归纳翻译)
① 关于这个问题，原告们主张，本案的细菌战违反了海牙陆战条例23条1项1、同条1项10，及25条，另外也违反了1925年在日内瓦签订的禁止使用毒嘎斯协议。
② 首先对海牙陆战条例23条1项及日内瓦协议进行探讨。
在海牙陆战条例23条1项中，对于“毒或者放毒的兵器”是否包括细菌武器并没有明确的说明。在1874年布鲁塞尔会议上，对海牙陆战条例23条1项进行讨论的时候，曾经有加上“在占领地使用传播传染病的物质”的字句的提案，但在会议主席“占领军不会殆于防止麾下军队传染上疾病的责任吧”的解释下，该提案被撤回。(信夫淳平?战时国际法讲义第二卷342、343页)。另外，虽然战争的目的是削弱敌人的兵力，但交战者对战斗的方法以及手段的选择也不是不受限制的。能够引起过度的伤害及带来不必要的痛苦的武器禁止使用。根据这种对杀敌手段的限制以及上述的历史，在上述布鲁塞尔会议当时，在关于对相关国家使用细菌武器应该予以禁止的问题上并不存在异议，可以认为在此问题上各国有最低限度的共识。在此意义上，有将细菌武器解释为属于同条例23条1项2“毒或者放毒的兵器”的余地。
但是，在此后的国际社会上如何对待细菌武器的问题上并不明了，根据原告们又引用的1925年签订的日内瓦协议，毒瓦斯的禁止扩展到细菌学战争手段上，所以不能直接将细菌武器解释为海牙陆战条例23条1项2的“毒或者放毒的兵器”。
但是日内瓦协议明确禁止细菌武器的使用。而且日内瓦协议在1928年生效，其内容已经成为国际惯例。所以，前面认定的旧日军在中国各地实施的细菌战明显违反了日内瓦协议。
③前述的海牙陆战条例于1911年成为国际惯例，将其23条1项及其序言部分综合的考虑的话，日内瓦协议，以及通过该协议成立的国际惯例对杀敌手段的禁止同样也符合海牙陆战条例23条1项。所以违反日内瓦协议中关于禁止使用细菌武器的情况也同样适用于海牙陆战条例3条的规定，由此产生了国家责任。如前所述，旧日军在中国各地使用细菌武器的行为违反了日内瓦协议及相应的国际惯例，所以根据海牙陆战条例第3条规定，认定产生了相应的国家责任是适当的。
原告们主张本案细菌战既违反了海牙陆战条例23条1项，也违反了该条例的25条。如上所述，本案细菌战既违反了日内瓦协议，也违反了海牙陆战条例并产生了相应的国家责任，因此再讨论其是否违反陆战条例已没有必要。
④依据上面所阐述的国际法准则，被告关于本案细菌战的国家责任问题，我国与中国已经有了国家间的处理决定。众所周知，中华人民共和国政府于昭和47年(1972年)9月29日发表了日中共同声明(日本国政府与中华人民共和国政府的共同声明)，“为了中日两国人民的友好，宣布放弃对日本的战争赔偿请求”。另外于昭和53年(1978年)8月12日签订、于同年10月23日交换批准书的日中和平友好条约也规定:“严格遵守(日中)共同声明中所陈述的各项原则”。
因此，不得不说在国际法上被告的国家责任已经得到解决。
(5) 在此，以上述的事实及有关说明为前提，对被告在国会立法不作为的行为是否具有违法性进行判断。
①原告们主张，由于本案的细菌战严重的侵害了被告们的合法权益，所以被告具有防止损害进一步扩大，并对此给予保障的积极作为的义务。
但是，正如在前述5中所论述的那样，在现在的实体法体系当中，原告们所主张的理由是不成立的。本来，补偿是针对合法权益的侵害而设立的。在权益侵害的内容?程度等各种情况存在的前提下，国会可以行使广泛的裁量权并进行政治上的、外交上的判断，并对其寄予期望。象原告们所陈述的那样，国会负有立法义务的说法是不成立的。在此问题上，即使以本案的细菌战的内容与对本案细菌战的法律评价为前提，如果考虑到与中国之间在国际法上已得到了解决的话，不得不说结论是一样的。
② 其次，对原告们所列举的宪法的相关条文进行探讨。
A 关于宪法的序言
宪法的序言不能作为判决的标准，由此并不产生具体的立法义务。
B 关于宪法的第9、13、14条
上述各项条款、是对和平主义?放弃战争(9条)、个人的尊重，生命?自由?追求幸福的权利的尊重(13条)、法律面前的平等(14条)等内容的规定。那一条也不是针对通过立法对战争被害者采取国家赔偿和补偿措施的义务的规定。
C 关于宪法17条
该条规定:“对于因公务员的不法行为造成的损害，任何人都可根据有关法律的规定，向国家或者公共团体提出赔偿请求。”该条款将国家赔偿责任的具体内容委诸于其他法律的规定。不能说该条款是宪法上对国家赔偿责任内容的规定。另外，该条款也不是对在宪法实施之前公务员的不法行为应该进行特殊立法的法律规定。
D 关于宪法29条1项?3项
该条款虽然规定了财产权的保障以及当财产权遭到特别的损害时要进行补偿，但本案中原告们主张的损害并不属于对财产权造成特别的损害的情况，所以上述各条款都不是对战争受害者进行国家损害赔偿、补偿进行立法的义务的法律规定。
③ 另外，原告们还主张，在前述5(3)的2部分，从关于战后补偿立法的日本国内及国际潮流来看，对违法的战争行为所造成的损害应该进行赔偿、补偿已经作为国际惯例被确立下来。因为宪法98条2项规定公务员应遵守国际惯例，所以国会负有对与本案有关的赔偿进行立法的义务。
但是，参照前述1(8)、2、5部分的论述，原告们所主张的国际惯例并没有确立起来。因此，由此而得出的国会负有对与本案有关的赔偿以及补偿进行立法的义务的结论是不成立的。
④ 进而，原告们还主张，自从平成5年井本日记发现以来，最迟从最高裁平成9年8月29日第三小法庭判决(民事裁判集51卷7号2921页)到2年后的平成11年8月，对涉及到本案细菌战被害者的救济措施，被告没有进行立法的不作为行为属于违法。
但是，原告们上述的主张是基于自己的判断得出的结论，由此而说该立法不作为的行为违法是不成立的。同样根据本裁判所的判断标准，依据原告们的主张，国会也没有对本案细菌战被害者的赔偿及补偿进行立法的责任。
⑤ 总结
综上所述，本案细菌战确实造成了悲惨的结果及特大的损害，不得不说旧日本军实施的该战争行为是不人道的。但是，如果仅仅在法律的框架内对本案进行探讨的话，说被告的国会违反了国家赔偿法1条1项，有该条规定的立法不作为行为是不正确的。
那么，针对本案细菌战的被害，就我国的补偿措施进行探讨的话，根据我国的国内法乃至在国内能采取的措施，是否应进行处理，如果进行处理的话，又应怎样进行处理。这些问题，在国会，在以前述的种种情况为前提的情况下，应由更高的层次进行裁量。
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